2010年8至9月的一天，被告人李波在未经管理部门批准许可的情况下，对从事苗圃生意的王夫兴（另案处理）谎称其已与交通局的领导打好招呼，能处理无锡市滨湖区锡南路葛埭社区路段两侧的香樟树，并让王帮忙卖掉其中10棵。王夫兴遂联系到买家苏州市望湖苗圃场经营者周建东。2010年9月20日，周建东安排人员至上述路段挖走香樟树共计10棵，其中胸径40厘米的1棵、38厘米的2棵、28厘米的7棵，林木蓄积量共计5．1475立方米，价值共计35496元。

  当日，李波在上述挖树现场遇从事苗圃生意的陆文贤，陆得知李波系得到相关领导同意后而处理香樟树，即向李波提出购买部分香樟树，李波表示同意。陆文贤又与范建民、王吾兵商定将上述路段的香樟树卖与范、王二人。2010年9月22日，范建民、王吾兵各自带领工人在上述路段挖树时被公安人员当场查获。案发时，范建民、王吾兵已开挖香樟树17棵，其中胸径30厘米的2棵、29厘米．的6棵、28厘米的3棵、27厘米的5棵、26厘米的l棵，上述林木蓄积量共计6．901立方米，价值共计53250元。案发后，王夫兴退赔被害单位3．2万元。

  无锡市滨湖区人民法院认为，被告人李波以非法占有为目的，通过欺骗方式利用他人盗挖国家所有的行道树，其行为构成盗窃罪。公诉机关指控李波犯盗伐林木罪的事实清楚，证据确实充分，但指控的罪名不当，应予改正。李波的犯罪行为发生在2011年4月30日以前，依照刑法第十二条第一款之规定，应当适用刑法修正案（八）颁布前《中华人民共和国刑法》的相关条款。李波在实施其中一次犯罪过程中因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚。李波归案后认罪态度较好，可酌情从轻处罚。无锡市滨湖区人民法阮遂依法判决如下：

  在本案审理过程中，对本案被告人李波以出售为目的盗挖城市道路两旁行道树的行为如何定性，存在比较大分歧。一种观点同意公诉机关的指控罪名，主张应以盗伐林木罪定性；另一种观点认为城市道路两旁的行道树不属于盗伐林木罪的对象，李波的行为应定性、为盗窃罪。我们赞同后一种定性意见，但在具体理由上又有所不同：

  盗伐林木罪，是指盗伐森林或者其他林木，数量较大的行为。本案中城市道路两旁栽植的成行的香樟树是行道树。有观点认为，盗伐林木罪中的林木仅包括森林法规定的防护林、用材林、经济林、薪炭林、特种用途林等林区中的大片林木，城市行道树是绿化树木，不属于盗伐林木罪状中的“森林树木”，也不属于盗伐林木罪状中的“其他林木”。我们大家都认为，城市道路两旁的行道树属于盗伐林木罪状中“其他林木”的范畴。2000年1月国务院制定施行的《中华人民共和国森林法实施条例》第二条第三款明确规定，林木包括树木和竹子。可见，相关森林法律和法规中“林木”的外延较为广泛。行道树是专门种植于道旁的树木。1987年9月5日，最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理盗伐、滥伐林木案件应用法律的几个问题的解释》对林区和非林区规定了不同的人罪林木数量，对非林区林木规定了较林区林木低的人罪门槛，城乡道旁等非林区的行道树、他人自留山上的成片林木能成为盗伐、滥伐的犯罪对象。虽然该解释已被废止，但其对盗伐、滥伐犯罪对象范围的规定依然值得借鉴、参考。城市行道树作为城市绿化有机组成部分．同时受到相关法律和法规的保护。森林法第三十二条第一款规定：“采伐林木必须申请采伐许可证，按许可证的规定进行采伐……”《城市绿化条例》第二十一条第二款规定：“砍伐城市树木，必须经城市人民政府城市绿化行政主任部门批准，并依照国家有关规定补植树木或者采取其他补救措施。”该条例第二十七条第二项进一步明确，违反本条例规定，擅自修剪或者砍伐城市树木，构成犯罪的，依照法律来追究刑事责任。该项规定为对擅自修剪或者砍伐城市树木行为追究刑事责任提供了行政法上的指引。

  由上述规范可知，行道树属于“其他林木”的范畴，能成为盗伐林木犯罪的对象，因此，仅从行道树的角度，不能认定本案不构成盗伐林木罪。

  实践中，针对树木的窃取行为一般有三种情形：一是将栽于土地上的活体树木砍下后占为己有；二是将他人已经伐倒的树木，或将已经采挖离地的活体树木直接窃为已有；三是将栽于土地上的活体树木挖出后占为己有，保持树木的活体性。第一种情形是典型的“盗伐”，除了盗伐自留地的零星树木，都属于盗伐林木罪调整的范围。第二种情形《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条已作明确规定，以盗窃罪定罪处罚。第三种情形与前两者不同，系“盗挖”。被告人李波为了达到转手香樟树获利的目的，让人盗挖后出售，属于第三种情形——“盗挖”。“盗伐”与“盗挖”存在很明显的区别：一是行为方法不一样。“伐”是用刀、斧、锯等把东西断开。伐木，就是用锯、斧等工具把树木弄断。实施“伐”的行为后，树木主干与其赖以生存的根部分离，根部留存于土中。而“挖”则是用工具或手从物体的表面向里用力，取出其一部分或其中包藏的东西的意思。挖木，就是用锄、铲、锹等工具把树木及其树根的主要部分从泥土中取出，将树整体与泥土分离。二是行为后果不同。“伐”后树木必然死亡，而“挖”的目的是移走栽种的树木。因此，国．家林业局2003年下发的《关于规范树木采挖管理有关问题的通知》（以下简称《通知》）特别强调林业主管部门在核发许可证的同时“应当对批准的采挖作业做监督管理．并主动提供有关技术服务，以提高采挖树木的成活率”。三是行为本质不同。“伐”的行为直接引发活立木的死亡，行为实施当场就对森林资源和生态环境能够造成破坏。而“挖”的行为虽然也可能由于采挖水平、后期环境、养护技术等因素最后导致树木死亡，造成与“伐”的行为类似的后果，但这种结果是非典型的，而且随着科学技术的迅猛发展，机械制造、林木养护水平日益提升，这种结果慢慢的变少，所以“伐”与“挖”对林木资源和生态环境能够造成的影响存在本质的区别。《通知》第八条规定：“未经批准擅自采挖、运输、收购采挖树木，或者因采挖树木造成林地、植被破坏的，要按照法律法规关于林木采伐、林地管理、木材运输和收购的规定进行处罚。”有观点认为，既然该规定已经将采挖树木与采伐树木纳入相同的行政管理序列，那么盗伐林木的罪状就应当涵盖盗挖行为。我们认为，这种观点不妥。该规定是为了严格规范现实生活中日益增多的，但森林法等法律和法规又未涉及的采挖林木行为，但对乱采乱挖行为的行政处罚则必须由法律、行政法规予以规定，不能由国家林业局通过下发通知的形式予以确定。在刑事法律领域，语义的相对确定性是法律可预测性的客观要求。盗伐林木罪所确定的核心行为“伐”，即便是基于社会持续健康发展需要对“伐”作适度扩张性解释，也无法将“挖”的行为囊括进来。况且，正是由于采挖行为与采伐行为是本质上不同的两类行为，行政管理机关才有必要专门制定规定进行政策调整。

  森林和其他林木等活立木能调节气候、净化空气、防风降噪，为人类提供优美的生存环境。盗伐林木罪被列在刑法妨害社会管理秩序章中的“破坏环境资源保护”一节，是鉴于活体树木对人类的特殊贡献，国家给予特别保护。盗伐行为造成的破坏不可逆转、没办法恢复，所以其最终必然破坏生态环境。而本案被告人的盗挖行为虽然未经绿化行政主任部门审批，在某些特定的程度上违反了有关城市绿化管理制度，但毕竟未终结树木生命，尚未对生态环境能够造成无法挽救的后果，因此其行为危害最大多数表现在侵害了树木所有人的财产所有权。跟着社会经济发展和人民生活水平的逐步的提升，人们对生态环境日益重视，花木价格在绿化热潮中逐年攀升。活体树的价值不能再简单地以立木材积数量来衡量，树木的珍贵程度和效用、绿化工程的特别的条件、树木的生熟等因素更多地被纳入考虑范围。而一些不法分子正是看中了活体树木本身的经济价值，而不是作为木材所体现的价值，实施违法犯罪活动。本案被告人已经盗挖的10棵香樟树虽然林木蓄积量仅有5．1475立方米，但价值达35496元，正在实施盗挖的17棵香樟树蓄积量只有6．901立方米，价值却达53250元。可见，本案被告人主观上追求的和行为最终实现的都是活体树木的经济价值，而非立木材积的经济价值，其行为危害大多数表现在对树木所有权人的财产所有权的侵害。

  综上，法院对本案被告人李波以出售为目的，盗挖行道树的行为，以盗窃罪定罪处罚是正确的。