面对经济社会的全球化发展的新趋势，科学技术领域日新月异的变化，同时为促进文化产业的蓬勃与繁荣，更好地应对现实中出现的新挑战、新问题，《著作权法》的修改可谓“十年磨一剑”，修改后的条文也亮点纷呈。其中，对于作品类型的调整是此次修法过程中的基础性问题，作品类型法定化还是作品类型开放化也一度成为学界讨论的焦点。本文将以新《著作权法》第三条中兜底性条款的修改为出发点，结合理论和实践存在的主要争议，简要分析作品类型开放化模式下我国今后的著作权保护领域中面临的机遇与挑战。

  《著作权法》修改前，作品类型包括现行《著作权法》第三条中所列举八种具体类型及第十四条规定的“汇编作品”，如需对其他作品类型进行认定，需满足“法律、行政法规规定”这一兜底性条款。 [1] 而由于现实中尚无其他法律、行政法规规定的“其他作品”类型，因此受《著作权法》保护的作品类型是相对固定的，即在实质上我国采取的是作品类型法定模式。修改后的《著作权法》第三条中在作品类型层面进行了重大调整，沿用作品类型列举式的前提下，将现行《著作权法》第三条中的兜底性条款改为：“（九）符合作品特征的其他智力成果”，这在某种程度上预示着修改后的《著作权法》选择了作品类型开放模式，这也反映出随文学、艺术、科学领域作品表达方式的日益多元，在立法过程中为回应社会持续健康发展的需要而最终趋向于作品类型开放的立场。

  作品定义及作品类型是著作权领域中的本源性问题，它限定着受著作权法保护的作品范围及保护客体。新《著作权》法采取概括式+列举式的模式，从抽象与具体两个方面对作品的定义及类型作出了界定，在某些特定的程度上对新类型的作品认定确实能起到正本清源的作用，但最终选择作品类型开放化的模式仍属重大突破，作品类型开放模式能否与我国当前著作权法律体系相协调仍存在探讨空间。

  从新兴著作权产业持续不断的发展的角度来看，《著作权法》的修改需结合经济、科技及社会持续健康发展的走向，以敏锐的时代洞察力提出具有前瞻性的制度设计， [2] 在与时俱进中保障著作权人的合法权益以促进新兴著作权产业的繁荣发展。因此，本着鼓励多样文学艺术形式探索的初衷，作品类型模式开放化能够将哪些不属于惯常表达、但毫无争议地符合作品要件、且法律未明确排除的作品纳入保护范围， [3] 从而为新类型的作品保护提供法律路径。

  但学界对于作品类型开放模式的构建也存在不少质疑的声音，主要基于著作权作为绝对权具有物权属性，著作权保护客体法定有助于明确权利边界、保障交易安全、降低交易成本。同时，在立法中对作品类型予以明确规定还能够更好地理清“思想”与“表达”的界限，明晰了作品与不同的邻接权客体之间的范围与内涵，为公众提供了识别作品的相对快速简便的方法。 [4]

  纵观域外各国对作品类型的保护模式，无外乎作品类型法定与作品类型开放两种模式。采取封闭式的作品类型法定模式的国家将无法纳入法定表达形式的作品排除在著作权法保护的范围之外。此种模式实现了著作权客体的法定化，使得作品的外延清晰明确，但对于新出现的表达形式缺乏一定的包容度，在应对技术进步和社会持续健康发展过程中新类型作品保护需要方面显得较为迟缓。相较而言，法国、荷兰等大陆法系国家及美国对作品类型的规定采取开放的、示例性做法，即在作品类型开放模式中，除法律条文中所列举的作品类型，对于实践中出现的新型作品，理论上可以在司法审判中经法院认定为作品而受到著作权法保护。此种模式在有助于解决作品类型法定化固有的僵化性弊端，但也存在著作权保护客体外延扩张之嫌，增加了作品类型不确定性的风险。

  新《著作权》法第三条对于兜底性条款的修改实质上采纳了作品类型开放模式，为新类型作品的认定和保护提供了出路，体现出立法者在作品类型不断丰富多元背景下的前瞻意识；但由于作品定义本身就具有抽象性，不同视角下对作品特征的理解难免产生分歧，对新类型作品的保护也需考虑到与之匹配的制度规则，具体而言仍需完善修法后该兜底条款的适用条件。我国的著作权立法上属作者权法体系，应基于作者权制度的逻辑体系，思考作品保护实践中所面临的问题。 [5] 在新类型作品的认定方面，相关智力成果的表达形式需符合一般作品的基本要件，即智力成果属于“文学、艺术、科学领域内”的具体表达，基于人的意识而产生且满足一定的创造性高度，防止过分依赖于兜底性条款对作品类型的开放化倾向而造成著作权保护客体的不确定性。

  智力成果的表达形式多种多样，并随时代的发展和技术的进步而愈发丰富，作品的定义将受著作权保护的客体限定在文学、艺术和科学领域内，而作品的类型则指明了保护对象，尤其是在作品类型法定的情况下，法官能够较为便捷、快速地对是否属于受著作权保护的作品作出判断。在采取作品类型开放化模式的国家，由于著作权立法中尚未穷尽列举作品类型，法官时常陷入不得不寻求相对抽象的著作权法原理进行多角度阐述才能最终将某些智力成果排除作品保护范围的困境，同时这在某些特定的程度上也增加了判决结果的不确定性。

  如荷兰最高法院曾认为兰蔻公司独创的香水气味能够被人类所感知、带有作者的个性烙印、具有独创性而属于作品并受到著作权法保护。 [6] 这一判决中对独特气味构成作品的认定也使得类似案件涌现。如荷兰某食品公司向荷兰法院诉称其生产的奶油芝士酱构成“作品”并指控其竞争对手侵权。该案被提交至欧盟法院后，欧盟法院认可从著作权原理的层面对构成作品的智力成果范围进行限缩性解释，并最终以“食品的味道无法通过技术方法精准和客观地确定”为由认定该芝士酱口味不属于受保护的作品。 [7] 类似的案件也曾出现在采取作品类型开放立法模式的美国，一家餐馆认为其设计的盖浇米线（米线的摆盘设计）构成作品并请求法院予以保护，法院从“独立完成”、“充分的创造性”、“形式固定”等多种因素综合阐明最终认定其不构成作品。 [8]

  作品类型开放的立法模式给予法官在认定新作品类型方面一定的自由裁量权，但由于不同法官对作品范围认定存在观点上的分歧，尚缺乏统一的标准，也可能会引起作品范围的无限扩张。 [9] 我国曾引发广泛讨论的“音乐喷泉案”中，二审法院认为音乐喷泉将动态造型与特定音乐相结合，通过音乐表达情感，其喷射效果具有上审美价值，因此可认定为“新型美术作品”。 [10] 在作品类型法定化的前提下，法院仅本着鼓励新型创造性表达及相关产业繁荣发展的初衷予以音乐喷泉扩张性保护确有自行创设作品类型之嫌，但若按照新《著作权法》第三条中兜底条款的规定，音乐喷泉能够落入作品范围吗？

  要回答这一问题需站在我国著作权立法的作者权体系视角之上，回到作品定义及构成要件本身的适格认定中，即特定领域+人的因素主导+达到一定的独创性高度。与音乐喷泉类似的是灯光设计，灯光设计作为融入人类智慧的立体设计，显然属于一种具有独创性的艺术表达形式，但由于灯光效果需要借助一定的载体来展现，同时对周围的环境存在依赖，难以认定为受著作权保护的智力成果。 [11] 本文认为，音乐喷泉虽具有一定的审美价值，但由于本质上硬件设备和控制管理系统相结合的产物，即使在新《著作权法》采取作品类型开放模式的前提下，也不应认定为作品。基于此，人工智能创作的内容由于缺少人的意志及情感表达也不宜认定为受著作权法保护的智力成果，否则将存在著作权客体扩大性保护的倾向而违背著作权的立法本意，也与作者权体系下的客体保护范围相矛盾。

  技术变革提供使得新型制度产品不断涌现，这也为著作权立法实现向“互联网+”、“人工智能+”的现代化法律转型提出了新要求。 [12] 新《著作权法》第三条中的兜底性条款为新型作品的认定及保护从制度方面给予了法律路径，也为文化产业的转型升级和创新发展提供了有力的制度保障，体现出我国的著作权法立法回应时代关切、鼓励创新创造的进步性。但由于作品类型开放化模式下，存在着法官认定作品类型标准不统一、滥用兜底性条款扩大著作权客体保护范围的风险，因此在相关配套法律制度及司法实践中仍需限制和规范该条款的适用。具体到司法实践中，应在保持司法谦抑性前提下，从我国著作权法立法体系及经济、文化、社会等多方因素对符合作品特征的“其他作品”的保护正当性进行充分论证，同时考虑是不是可从知识产权体系中的其他法律制度中提供保护或救济手段， [13] 既要为新作品的产生和保护预留适度的空间，也要维护著作权法在全国范围内的统一性和确定性。当然，如何在两者之间进行权衡以及修法后兜底性条款的具体实施效果，还需要实践的检验。

  [2]刘银良：《百尺竿头，何不更进一步？——评著作权法第三次修改》，载《知识产权》2013年第2期，第25页。

  [3]李琛：《论作品类型化的法律意义》，载《知识产权》2018年第8期，第5页。

  [4]王迁：《论作品类型法定——兼评“音乐喷泉”案》，载《法学评论》2019年第3期，第15页。

  [5]李明德：《两系背景下的作品保护制度》，载《知识产权》2020年第7期，第13页。

  [9]王迁：《著作权法修正案（草案）（二次审议稿）的四点意见》，载《知识产权》2020年第9期，第36-37页。

  [10]参见北京知识产权法院（2017）京73民终1404号民事判决书。

  [11]柯林霞：《公共建筑作品之上的智力成果添附——从“埃菲尔铁塔夜间拍摄侵权”谈起》，载《私法》2018年第2期，第275页。

  [12]吴汉东、刘鑫：《我国著作权法第三次修订之评析》，载《东岳丛论》2020年第1期，第167页。

  [13]刘文琦：《论著作权客体的扩张——兼评音乐喷泉著作权侵权纠纷案》，载《电子知识产权》2017年第8期，第36-37页。