上海法院办案标兵，上海二中院审判业务骨干。曾荣立上海法院个人三等功一次，主审的案件多次入选上海法院“100篇优秀裁判文书”“100个示范庭审”。

  在违约损失赔偿纠纷中，“损失如何认定”是一个长期困扰司法实践的明显问题，也是全球范围内都会存在的法律适用难题。民法典第五百八十四条是违约损害赔偿的基础性规范，但只搭建了骨架，仍缺少血肉。民法典合同编通则司法解释围绕该问题，一方面总结审判实务经验，吸收理论研究成果，比较借鉴域外先进经验，在遵循公平原则、符合意思自治、鼓励交易等根本原则和价值导向的基础上，创新性地制定了很多具有可操作性的具体规则。另一方面也考虑到问题本身的复杂性，既做了有益探索又要避免不必要的争议，为审判实践和下一步继续细化相关规则打下基础。

  民法典第五百八十四条规定，当事人一方违约造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。违约损失赔偿的目的是让守约方处于如果债务得以按约适当履行时的状态，这也是违约损失赔偿责任所要遵循的根本原则——“填平原则”的要求。由此，我们大家可以简单化地提炼出第一个计算公式“赔偿额=损失”。“损失”的认定之所以重要，一是因为“损失”是确定法定违约赔偿范围的标准；二是在当事人主张约定的违约金过高或过低要求调整时，“损失”也是法院裁判的基础。

  民法典第五百八十四条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后能够得到的利益，但是不允许超出违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约会造成的损失。

  损失怎么样确定呢？根据民法典第五百八十四条的规定，损失包括合同履行后能够得到的利益，简称“可得利益”“履行利益”。必须要格外注意的是，条文中用了“包括”一词，说明“可得利益”与“损失”是部分与整体的关系，如因违约造成其他实际损失，可一并赔偿。关于其他实际损失的范围，尚无统一标准，我个人不成熟的意见是，无论违约方是否违约，守约方正常履约所需的必要费用，因与可得利益具有对价关系，不应纳入赔偿范围；如因违约方违约，守约方额外支出的费用，则应纳入赔偿范围。我们可将计算公式扩充为“赔偿额=损失=可得利益+其他实际损失”。

  可得利益的计算成为另一个“关键”。长期以来，司法实践对可得利益的支持较为谨慎，原因主要在于可得利益在证据上和计算上的不确定性。但是，可得利益实质上是当事人订立合同的目的所在。民法典合同编通则司法解释第六十条具体规定了三种可得利益的计算方式，具备极其重大的理论和实践意义。

  第六十条 人民法院依据民法典第五百八十四条的规定确定合同履行后能够得到的利益时，可以在扣除非违约方为订立、履行合同支出的费用等合理成本后，按照非违约方能轻松的获得的生产利润、经营利润或者转售利润等计算。

  非违约方依法行使合同解除权并实施了替代交易，主张按照替代交易价格与合同价格的差额确定合同履行后能够得到的利益的，人民法院依法予以支持；替代交易价格明显偏离替代交易发生时当地的市场行情报价，违约方主张按照市场行情报价与合同价格的差额确定合同履行后能够得到的利益的，人民法院应予支持。

  非违约方依法行使合同解除权但是未实施替代交易，主张按照违约行为发生后合理期间内合同履行地的市场行情报价与合同价格的差额确定合同履行后能够得到的利益的，人民法院应予支持。

  利润法是可得利益计算的一般方法。第六十条第一款参考了2009年最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第九条的规定，将可得利益损失分为三种类型：一是生产利润损失，如在生产设备和原材料等买卖合同违约中，买受人本应依托该生产设备和原材料获得的生产利润。二是经营利润损失，如在承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的经营利润损失。三是转售利润损失，如在先后系列买卖合同中，因前合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方可能获得的差价丧失。

  利润法一般适用于守约方是商事主体（如生产者、经营者、经销商）的情形，而该条第二款和第三款分别规定的替代交易法和市场价格法，则更具有普遍适用意义。

  第六十条第二款首次在我国立法上规定了能最大限度化解可得利益不确定性的最佳工具、也是国际上较为通行的违约损害赔偿方法——替代交易法，成为此次司法解释的突出亮点。

  替代交易是指在一方当事人违约时，守约方通过实施另一交易取代原合同的交易。例如买卖合同中，卖方拒不交付货物，买方另行购买货物，并就交易的差价认定可得利益损失。替代交易的实质相当于履行或准履行，背后隐含着鼓励交易的理念，使得因违约方不履行导致的损失在很大程度上得以弥补，避免社会资源的浪费。

  ● 一般以合同解除为前提。合同解除意味着双方当事人不再受到合同关系的拘束，守约方此时进行替代交易具有正当性。但是，这一条件似乎不应绝对化，例如在解除通知无法送达对方或对方对解除合同有异议的情况下，守约方转向通过诉讼解除合同，导致替代交易推迟，不仅对守约方不公平，也与瞬息变化的市场时机不符。我个人不成熟的意见是，在违约方根本违约的情形中，即应允许守约方实施替代交易。

  ● 合同标的物应为种类物、可替代物。如果标的物为特定物，就失去了替代交易进行损失计算的可操作性，应根据其它规则进行计算。

  ● 需守约方与他人进行了替代交易。此处的问题是，仅订立替代交易合同即可，还是需部分履行替代交易合同，抑或是完全履行呢？虽然以履行完毕的替代交易作为基准能更加公平地确定损失，但考虑到经济社会中交易形态的复杂性，完全履行标准会大大限缩替代交易法的适用；而单纯以签订替代交易合同作为基准，有可能引发守约方与第三方串通的道德风险。所以对仅订立替代交易合同的，法院需对替代交易相对人的资质、履行能力做综合认定，适当加重守约方的举证责任。

  ● 替代交易具有合理性。其中最重要的是价格因素，只有在替代交易价格明显偏离交易发生时当地的市场行情报价时，才适用市场行情报价，违约方对此承担举证责任。但即使存在价格明显偏离的情形，守约方如能举证证明不进行替代交易将导致损失扩大，也应当用替代交易法进行计算。

  如果守约方未进行替代交易，可根据其知道或者应当知道违约行为发生后合理期间内合同履行地的市场行情报价与合同价格的差额，确定合同履行后能够得到的利益，这就是“市场行情报价法”。需注意的是“合理期间”的理解，应以违约行为发生时，还是合同解除时作为确定市场价格的时间点呢？违约发生后，双方当事人可能沟通解决方案，而非立即进行赔偿。而一概以合同解除作为确定时点，可能会引起守约方拖延行使解除权以谋利。该条规定的“合理期间”赋予法院根据案件详细情况进行裁量的空间。

  民法典合同编通则司法解释第六十一条针对“持续性定期合同”这一特殊情形中可得利益的计算作出专门规定。如在房屋租赁合同中，合同履行期限长、资源投入大、履行不确定性明显。合同解除后，如果简单地以剩余履行期限对应的租金计算可得利益，可能会引起守约方在能够及时采取替代交易进行减损的情况下怠于履行减损义务，放任损失扩大，不利于社会整体交易效益的提升。此时应根据守约方寻找替代交易的合理期限所对应的租金为基础计算可得利益。在承租人违反租赁合同纠纷的司法实践中，如果剩余租期较长，一般酌定承租人赔偿出租人自解除合同之日起相当于三至六个月租金的损失。

  第六十一条 在以持续履行的债务为内容的定期合同中，一方不履行支付价款、租金等金钱债务，对方请求解除合同，人民法院经审理认为合同应当依法解除的，能够准确的通过当事人的主张，参考合同主体、交易类型、市场行情报价变化、剩余履行期限等因素确定非违约方寻找替代交易的合理期限，并按照该期限对应的价款、租金等扣除非违约方应当支付的相应履约成本确定合同履行后能够得到的利益。

  非违约方主张按照合同解除后剩余履行期限相应的价款、租金等扣除履约成本确定合同履行后能够得到的利益的，人民法院不予支持。但是，剩余履行期限少于寻找替代交易的合理期限的除外。

  如果根据第六十条、第六十一条无法计算出可得利益，民法典合同编通则司法解释第六十二条规定可以考虑违约方因违约获得的利益进行计算。

  第六十二条 非违约方在合同履行后能够得到的利益难以根据本解释第六十条、第六十一条的规定予以确定的，人民法院可以考虑违约方因违约获得的利益、违约方的过错程度、其他违约情节等因素，遵循公平原则和诚信原则确定。

  在侵权责任、知识产权领域，以侵权人所获利益作为标准计算被侵权人损失的做法已都会存在，而在合同纠纷中能否将其作为一般方法直接适用，则存在争议。未解决实践中守约方无法举证可得利益，而恶意违约方却利用违约获得巨额利益的不公平情形，该条明确以“违约获利”作为可得利益的计算路径之一。但需要指出的是，违约方获利的原因复杂，涉及其自身人、财、物的付出，如果允许当事人随意选择，容易引发新的不公平。所以本条将“违约获利”作为兜底情形予以补充规定，旨在从统一裁判尺度和公平救济守约方权益方面给予指引。

  民法典合同编通则司法解释第六十条、六十一条、六十二条共同组成了可得利益计算的规则体系。在适用顺位上，首先，由于第六十一条是持续性定期合同可得利益赔偿的特别规定，应当优先适用。其次，第六十条属于可得利益计算的一般规则，全部类型的合同均可适用。守约方可根据真实的情况选择适用利润法、替代交易法或市场行情报价法。最后，第六十二条为兜底规定，只有在根据第六十条、六十一条难以确定可得利益的情况下才能适用“违约获利”规则。

  除了从正面对可得利益计算进行规范外，法律也从反面规定了可得利益完全赔偿的限制规则。首先是“可预见性规则”，即违约损失赔偿额不允许超出违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约造成的损失。民法典合同编通则司法解释在民法典第五百八十四条的基础上进一步明确了“预见的判断标准”，即“按照与违约方处于相同或类似情况的民事主体”这一抽象的一般理易人的客观标准；并采用动态系统论的方法，细化了可预见性规则的具体考量因素，包括合同目的、合同主体、合同内容等基础判断因素，以及交易类型、交易习惯、磋商过程等参考判断因素。除“可预见性规则”外，对损失完全赔偿的限制规则还包括民法典第五百九十一条的“减损规则”、第五百九十二条第二款的“与有过失规则”以及“损益相抵规则”。

  以房屋买卖合同纠纷为例。甲进行房屋置换，与下家乙订立旧房出售合同，向上家丙购入新房。后因下家乙违约不买，甲急于履行与上家丙的新房买卖合同，另寻到新下家丁。甲通过替代交易，修复了被破坏的交易链条。就其可向违约方乙请求损失赔偿的范围，一是与新下家丁交易而相对于原下家乙没有违约情形下增加的费用；二是如果甲降价将房屋出售给丁，与出售给乙之间的差价损失；三是如因乙违约，导致甲向上家丙迟延履行产生违约责任，在“可预见性规则”内应予赔偿。另外，如果甲出售给丁的价格高于出售给乙的价格，则需就差价获益部分与损失进行折抵；如果甲在乙违约后未对损失扩大进行减损，或对损失的发生或扩大存在过错，就该部分损失也应予以抵扣。

  总结以上，违约损失赔偿的计算公式能进一步扩充为：违约赔偿额=可得利益+其他实际损失-违约方不可预见的损失-守约方扩大的损失-守约方自身过错造成的损失-守约方因违约获得的利益或减少的必要支出。

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